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Requisitos

§ 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

(Lei 11.079/04, art. 2º)

A Lei Federal 11.079/04 fixou alguns requisitos para a contratação da parceria público-privada, diferenciando, portanto, no plano jurídico, as respectivas modalidades de concessão, afastando eventual confusão entre as concessões comum e patrocinada que possuem objetos similares.

A contratação das parcerias tem como finalidade arrecadar investimento privado para setores de infra-estrutura pública, o que envolve custos elevados. Portanto, não se justifica a contratação do particular por meio de parceria público-privada cujo valor do objeto seja inferior a R$20 milhões.

A prestação dos serviços deve perdurar no mínimo por 5 anos. Ainda em relação a prazo, o art. 5º da Lei das parcerias público-privadas exige a previsão nas cláusulas contratuais do termo final do vínculo obrigacional, assim a vigência do contrato de parceria público-privada não pode ter prazo inferior a 5 anos nem superior a 35. A previsão do prazo mínimo legal visa tanto a permitir à Administração Pública amortizar o investimento, como a expor o responsável pela obra ou serviço (particular contratado) ao risco do prejuízo econômico da má execução da infra-estrutura.

Não obstante, os demais elementos essenciais do contrato devem restar caracterizados. Portanto, em instituto distinto das parcerias público-privadas resulta o contrato que não estipular a repartição dos riscos entre as partes, nem delegar a responsabilidade e a gerência pela execução da obra.

5.1 Impossibilidade de mera execução de obra pública como objeto das PPP:

É necessário reconhecer a possibilidade ou não da contratação da parceria público-privada que tenha por objeto único a execução de obra pública. Essa dúvida resulta da interpretação extraída do confuso conceito legal de concessão patrocinada (“…a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987…” [grifo nosso]), em face da limitação prevista no inciso III, §4º, art. 2º da Lei 11.079/04.

Este dispositivo legal veda a celebração do contrato de parceria público-privada que tenha por objeto único a execução de obra pública. De conseqüência, visando a resolver o conflito, entende-se que a concessão patrocinada resta caracterizada na prestação de serviços públicos, precedida ou não do fornecimento de mão-de-obra, equipamentos ou da execução de obra pública.

Dessa mesma idéia compartilham Maria Sylvia di Pietro, para quem as obras públicas seriam admitidas como preliminares da contratação de serviços públicos por meio da parceria público-privada9, e Celso Antônio Bandeira de Mello, que considera nulo o contrato de parceria que estipule como objeto principal prestação de atividade que não seja serviço público.

Justificativa diversa apresenta Marcos Barbosa Pinto, que ressalta a eficiência econômica dos contratos de parceria público-privada. Em decorrência, considera uma forma disfarçada de contrair dívidas, portanto, um meio de burlar a Lei de Responsabilidade Fiscal, a celebração do contrato que tenha por objeto único a prestação de obra pública.

Para Carlos Ari Sundfeld, a vedação da mera execução de obra pública por meio de parceria público-privada tem como finalidade prevenir o desinteresse econômico do particular pela boa execução do contrato, pois a contraprestação por parte da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço contrato (art. 7º), e, ainda, variável de acordo com o desempenho do parceiro privado, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade fixadas (art. 6º, parágrafo único).

Em resumo, é vedada a celebração de contrato de parceria público-privada que tenha como objeto único a execução de obra pública. Da interpretação do confuso texto legal do §1º, art. 2º da Lei 11.079/04, extrai-se que as obras públicas podem preceder ou não a prestação de serviços públicos, no entanto, na ausência da contratação destes estar-se-á diante de contrato diverso ao de parceria público-privada.